Opstelten repareert de Bewaarplicht. Not.

Minister Opstelten heeft gisteren de brief gestuurd die Staatssecretaris Teeven had beloofd te zullen sturen voor eind juni. In de brief [pdf] gaat de Minister in op de uitspraak van het Europees Hof van Justitie, die in april de Europese Richtlijn Dataretentie (bewaarplicht) uit 2006 naar de prullenmand stuurde. Het Hof vond dat de Bewaarplicht in strijd moest worden geacht met de grondrechten, zoals vastgelegd in Artikel 7 en 8 van het Europees Handvest voor de Fundamentele Rechten [pdf]. Die artikelen gaan over het respecteren van de persoonlijke levenssfeer en gezinsleven (7) en bescherming van persoonsgegevens (8).

Een paar observaties en gedachten van mijn kant, na snelle lezing van de brief.

  • De Minister erkent dat Artikelen 7 en 8 van toepassing zijn op de Nederlandse bewaarplicht. Nu de Europese Richtlijn niet meer bestaat, staat de Nederlandse wet op zichzelf en hoeft alleen aan het Handvest te voldoen als de wet binnen de Europese invoedssfeer valt. De Minister erkent - onvermijdelijk - dat de e-Privacy Richtlijn nu het geldende kader zijn waarbinnen de bewaarplicht moet worden beoordeelt. Dus moet de Nederlandse bewaarplicht aan dezelfde eisen voldoen als de Europese, die om die reden met terugwerkende kracht in zijn geheel is verworpen. Het Hof achtte het niet voldoende om slechts een aantal wijzigingen te eisen. Toch denkt de Minister dat de Nederlandse versie met beperkte ingrepen kan worden behouden.
  • De Minister stelt voor om de bewaartermijn te handhaven op 6 maanden voor internettoegang en e-mail; 12 maanden voor telefonie. Om tegemoet te komen aan het Hof zal er een onderscheid gemaakt worden tussen ernstige misdrijven en hele ernstige misdrijven. Ernstige misdrijven zijn alle misdrijven waarvoor je in voorlopige hechtenis genomen kunt worden. Hele ernstige kunnen bestraft worden met een celstraf van 8 jaar of meer.
  • De Minister erkent dat de huidige wet in strijd is met de fundamentele rechten. Dat roept de vraag op wat providers nu moeten doen. Kan van providers worden verwacht dat zij doorgaan met het opslaan van gegevens in het licht van een bewaarplicht waarvan zelfs de regering erkent dat deze in strijd is met de grondrechten? Lijkt mij raar. En zal de overheid doorgaan met het handhaven van deze wet?
  • Een wet die inbreuk maakt op het Handvest, moet 'strikt noodzakelijk' zijn. Opstelten omzeilt in zijn brief de discussie over noodzaak van de bewaarplicht. De Minister zou moeten bewijzen dat er geen redelijk alternatief beschikbaar is, dat het erkende maatschappelijk relevante verwachte effect van de maatregel op geen andere manier te bereiken is. In plaats daarvan gaat Opstelten in op het nut van de maatregel - dus of de maatregel een positief effect kan hebben. Dat is een andere discussie. Om het in het absurde te trekken: het uittrekken van teennagels kan nuttig zijn om informatie te vinden, maar we weten dat de noodzaak beperkt is - er zijn alternatieven om de waarheid aan het licht te krijgen.
  • Nu we het daar toch over hebben is het interessant om een vergelijkend onderzoekje te doen. Duitsland heeft de bewaarplicht nooit ingevoerd. Als de bewaarplicht, zoals de Minister stelt, noodzakelijk is voor de bestrijding van de ernstige criminaliteit in Nederland, bestaat die noodzaak dan niet in Duitsland? Loopt de misdaad in Duitsland uit de klauwen loopt door het ontbreken van bewaarplicht? Of gaan in Nederland misdadigers op een fundamenteel andere wijze te werk, waardoor hier de bewaarplicht wel noodzakelijk is, maar in Duitsland niet? Daarover heb ik nog niet gehoord.
  • Het Hof raakt wel aan de vraag van noodzakelijkheid, maar beantwoordt deze in het geval van de bewaarplicht niet echt. Wel stelt het Hof dat de bewaarplicht 'daadwerkelijk [beantwoordt] aan een doel van algemeen belang'. Dat wil zeggen: de bewaarplicht is doelgericht - ook een eis aan een wet die inbreuk maakt op de fundamentele rechten. Maar doelgericht is niet per sé ook noodzakelijk. Je kunt een auto nemen naar je werk - dat is doelgericht. Je kunt ook met de trein gaan, dus de auto is niet noodzakelijk. Het uiteindelijke oordeel van het Hof is dat de bewaarplicht niet proportioneel is aan het doel. Het Hof stelt vervolgens:
    maar dat een dergelijke doelstelling van algemeen belang, hoe wezenlijk zij ook is, op zich niet kan rechtvaardigen dat een bewaringsmaatregel zoals die welke door richtlijn 2006/24 is ingevoerd, noodzakelijk wordt geacht voor het voeren van deze strijd.
  • De Minister belooft de regelgeving over de wijze van opslag en verwijderen aan te scherpen, als reactie op de uitspraak. Tegelijk belooft de Minister dat kleine bewaarplicht-plichtige providers (volgens de brief 337 stuks) een regeldrukvermindering tegemoet zullen kunnen zien. Hoe die twee zaken met elkaar zijn te rijmen, is mij een raadsel.
  • Opstelten schrijft: Met het vereiste dat op basis van objectieve criteria per categorie gegevens duidelijk en precies wordt omschreven voor welke periode het strikt noodzakelijk is dat de gegevens door telecommunicatieaanbieders moeten worden bewaard, wordt voorbijgegaan aan de essentie van de bewaarplicht. Deze is dat bepaalde telecommunicatiegegevens beschikbaar moeten zijn voor de opsporing van ernstige misdrijven.

    Met andere woorden: als we gegevens objectief gaan categoriseren en periodiseren, kan de bewaarplicht niet bestaan. Aangezien het Hof wel degelijk eist dat deze categorisering plaatsvindt - zoals de Afdeling Advisering expliciet adviseert - en dat er anders sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op artikelen 7 en 8, kan de conclusie niet anders luiden dan dat de bewaarplicht, ook in de door de Minister voorgestelde vorm, zal moeten wijken. De Minister stelt zich hier expliciet buiten de uitspraak van het Hof en probeert daarmee weg te komen door een rudimentair onderscheid te maken in de periode van toegang tot de gegevens. De Minister negeert dat het Hof duidelijk heeft gemaakt dat het bewaren van de gegevens, en niet slechts het gebruik, voldoende inbreuk maakt op de grondrechten om de uitspraak te rechtvaardigen.
    Het Hof anticipeert op deze interpretatie met de volgende tekst:

    [Het is] dus niet uitgesloten dat de bewaring van de betrokken gegevens een invloed heeft op de wijze waarop abonnees of geregistreerde gebruikers de in deze richtlijn bedoelde communicatiemiddelen gebruiken en derhalve op de wijze waarop zij hun door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting uitoefenen.

    Het Hof ziet echter voldoende inbreuken op Artikelen 7 en 8 om eventuele inbreuken op Artikel 11 niet verder te hoeven onderzoeken en verklaart de Richtlijn met terugwerkende kracht ongeldig.

De Minister zal een flinke dobber krijgen aan het door de Kamer loodsen van zijn herziening.